几种特殊形式劳动关系的界定
来源：北京再审律师
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时间：2014-07-24 18:07:18
李君友山东法扬律师事务所
从事劳动法业务的律师在代理劳动争议案件中，经常遇到一些特殊形式劳动关系，准确把握界定劳动关系，对准确制定案件代理方案，取胜代理的案件尤为重要。
一、事实劳动关系。
事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在事实劳动关系的一种状态。由于历史原因，劳动力市场不规范，用人单位借机规避法律，不与劳动者签订劳动合同的情形大量存在。同时，也有部分劳动者为方便自己跳槽，也不愿与用人单位签订合同，这种双方实际上存在着劳动关系的事实状态，即为事实劳动关系。在此基础上形成的纠纷，现实生活中大量存在，而相关劳动立法既欠缺又不系统，造成此类纠纷的处理在法律适用上难以把握。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第2条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的劳动者，适用劳动法”。实际上规定了事实劳动关系的概念。司法实践中，事实劳动关系主要表现形式为：（1）应签而未签书面劳动合同；（2）劳动合同到期以后未办理续签或终止手续；（3）口头约定代替书面合同。
事实劳动关系缺少的只是劳动合同这一法定外在形式要件，但具备劳动合同确立的劳动关系的基本特征，主要表现三点：（1）特定主体。一方是用人单位，一方是劳动者，不能双方是公民个人，也不能双方是用人单位；（2）主体地位特殊。劳动者加入用人单位，成为其中一员，二者关系具有从属性；实现劳动过程中，用人单位享有分派和指挥劳动权利，劳动者服从并负有遵章守纪、完成生产定额的义务；（3）报酬支付方式特定。用人单位支付劳动者报酬，多是以工资形式，持续、固定、定期出现。
劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进一步明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
司法实践中，事实劳动关系的处理要区别对待
一类是用人单位与劳动者自始未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。
（1），双方同意维持劳动关系的，用人单位应与劳动者协商补签劳动合同，补办相关手续。《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。
（2），一方不同意维持劳动关系的，如属于劳动者不愿签订劳动合同，劳动关系应予解除，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金；由于用人单位故意拖延不签订劳动合同所形成的事实劳动关系，如果发生依法解除的情形，并且具备支付经济补偿金的法定条件，用人单位就应当支付经济补偿金。
（3），用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的，事实劳动关系应予解除。由于用人单位原因形成事实劳动关系对劳动者造成损害的，应由用人单位给予劳动者相应的赔偿。
另一类是双方曾签订过劳动合同，合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议所形成的事实劳动关系。
（1），劳动合同期满后，用人单位与劳动者办理了终止手续但未续订劳动合同的。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。如系用人单位提出终止劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金。
（2），劳动合同期满后，因用人单位原因未办理终止或续订手续。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。因此，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，此种情形下，这种事实劳动关系则被看作劳动合同关系，因而存在解除和终止的问题，如发生依法解除，只要符合《劳动法》所规定的支付经济补偿金的条件，就应当支付经济补偿金。
二、非全日制用工的劳动关系。
非全日制用工指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日不超过5小时累计每周不超过30小时的用工形式。这种近年新兴的用工形式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要。2003年5月，国家劳动保障和社会部已就此专门下发《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）予以规范。
认识了解非全日制用工，可从其与全日制用工异同点着手。
其相同点在于：（1）建立劳动关系，二者均应订立书面劳动合同；（2）劳动合同内容均要求一定必备条款；（3）争议处理共同纳入仲裁渠道。
其区别在于：（1）非全日用工劳动关系更为简便灵活，劳动者可与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。而全日制用工劳动关系是单一和排他的；（2）非全日用工劳动关系终止手续简便。双方约定终止条件的按约定办理；无约定可随时通知对方终止。且不支付经济补偿金。
三、国有大中型企业主辅分离、辅业改制的劳动关系。
国有大中型企业主辅分离、辅业改制的目的，在于精干壮大主业、放开搞活辅业、提高企业核心竞争力。涉及到的法规，主要有《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》（国经贸企改[2002]859号）、《关于进一布明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》（国资分配[2003]21号）、《关于印发国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》（劳社部发[2003]21号）。
要做好对其改制分流富余人员劳动关系处理工作指导，应把握以下几个方面：
（1）辅业改制，模式不同。一是一步到位，改成非国有企业；二是一时改不了的，改成国有法人控股。
（2）改制模式不同，带来劳动关系处理不同。对分流到非国有法人控股改制企业职工，原主体企业应与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。改制企业再与其新签不短于3年劳动合同；对分流到国有法人绝对控股改制企业职工，应当通过原主体企业解除劳动合同、改制企业签定新劳动合同的方式变更劳动合同。由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利义务。改制企业再与职工解除劳动合同时，计发经济补偿金年限应将职工在新、老企业工作年限合并计算。
四、国有企业破产的劳动关系。
国有企业破产分为两类，一是依据《破产法》进行自然破产，二是列入国家计划的政策性破产。第一类情况，国有企业依据《破产法》进行破产，企业和职工劳动关系自然解除。经济补偿金支付，按《山东省劳动合同条例》第二十八条规定执行。职工社会保险，缴纳至人民法院裁定宣告破产之日。破产企业拖欠职工工资和劳动保险费用，列入破产财产分配的第一清偿顺序。第二类情况，政策性破产，又可以分为两种：一是全国“优化资本结构”111个试点城市范围内的国有工业企业破产。山东有5个城市：济南、青岛、淄博、烟台、潍坊。涉及文件，主要有《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号）、《山东省人民政府关于贯彻国发[1997]10号文件在部分城市试行企业兼并破产和职工再就业有关问题的通知》（鲁政发[1997]31号）。
文件中涉及职工安置规定：（1）政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，发放一次性安置费，原则按照破产企业所在市企业职工上年平均工资收入3倍发放。领取安置费后，不再保留国有企业职工身份，不享受经济补偿金和失业保险待遇。（2）破产企业中因工伤或职业病全部或大部分丧失劳动能力职工，作离休、退休安置。距离退休年龄不足5年职工，可以提前退休。（3）因国发[1994]59号出台在《劳动法》实行前，破产企业劳动合同制职工、临时工安排，当时是规定分别按《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《全民所有制企业临时工管理暂行规定》进行处理的。二是煤炭、有色金属、核工业资源枯竭矿山的关闭破产。我市枣矿集团公司陶庄、甘霖等煤矿的当前正筹备实施破产，属于此类。主要涉及2个文件：《中办、国办关于进一步做好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知》（中办发[2000]11号）、《全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组关于贯彻执行〈中办、国办关于进一步做好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知〉有关问题意见》（[2000]33号）。
关于在职职工安置，一是开了全民所有制职
