北京再审律师

　　核心内容：我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但实践仍然存在着一些问题，为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。

浅谈强奸罪

　　我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但实践仍然存在着一些问题，为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。

【文章导航】

一、强奸罪的定义

二、犯罪主观方面

三、犯罪主体

四、犯罪客体

五、犯罪客观方面

　　六、从我国立法精神再分析强奸罪

强奸罪的定义

　　关于强奸(罪)的涵义，1984年4月26日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(简称《1984解答》)在“怎样认定强奸罪?”规定：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。1997 年《刑法》第 236 条规定，以暴力 、 胁迫或其他手段强奸妇女的……也用了这个定义。

　　在此，我们得明白性交是什么?《不列颠百科全书》对性交的解释是“一种生殖活动，此时雄性的生殖器官进入雌性的生殖器官内。”此书对同性恋的解释是，“相同性别的人类成员之间所产生的性欲上的兴趣及吸引力。这种吸引力往往导致肉体接触而达到性交时兴奋之顶点。……由于同性恋者活动增加以及把同性恋看作人类性行为的一种常见的不同形式而予以认可的范围越来越。” 随着社会的发展，人们越来越倾向于接受将同性恋者之间的某些性行为纳入性交的范畴。不仅医学、社会学等研究同性之间的性行为，而且一些国家也以立法确认了同性之间的性行为属于性交的范畴。如1999年我国台湾立法院通过的刑法修正案，规定性交包括(1)以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为;(2)以性器之外之其他身体部位进入他人之性器、肛门之行为。这个定义不仅将同性之间的某些性行为纳入性交的范畴，而且突破了传统的“生殖器进入生殖器”的性交定义，大大丰富了性交概念的内涵。美国法学会1985年版《模范刑法典》规定了性交的含义：(2)“性交”包括经口腔、肛门进行的性交，只要轻微的插入即可认定，不以射精为必要;(3)“变态性交”，指非配偶的人与人之间经口腔、肛门进行的性交，以及与动物进行的任何形式的性交。《台湾刑法典》对性交含义的界定更加明确：明确了性交必须是以性器或身体之外的其他部位进入他人之性器、口腔、肛门的行为。明确性交的含义，有助于明确强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限;有助于明确强奸罪的犯罪主体和犯罪对象。此处还需要特别指出的是，性行为和性交行为的含义是不同的，一般地说，性行为的外延比性交行为的外延宽，除了性交行为以外，性行为还包括那些一般意义上的性接触、性刺激的行为。

　　外国刑法有关强奸罪的立法和定义。(1)美国模范刑法第二编第213条性犯罪中213.1条规定;有强奸及相关连犯罪中规定：①强奸。与妻以外之女子性交之男子而该当于下列各款情形之一者，即强奸罪。A.行为人以威力或以对任何人之杀人。重大身体伤害。过度痛苦或绑架等紧迫的胁迫，致使女子屈服者;……D.女性未满10岁……(2)加拿大刑法第四章妨害风化及公共道德与违禁行为中规定有强奸，第143条规定，“男子与非其妻子之妇女发生性关系而有以下情形者，为强奸罪：未经该妇女同意……”(3)《日本刑法典》第二十二章猥亵、奸淫和主婚罪(强奸)第177条规定，“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子，是强奸罪，处二年以上有期惩役;奸淫未满十三岁的女子的，亦同”;( 4)欧洲原西德刑法分则第十三章妨害性自由之罪中第177条规定有强奸妇女的行为，“①以强迫或对身体。生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处2年以上自由刑;②情节轻微者，处……”。西德东德统一后，现《德国刑法典》第177条规定，“性的恐吓;强奸。①行为人A使用暴力，B通过身体或者生命具有现实危险的威胁或者C利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况，恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的，处不低于一年的自由刑。②在特别严重的情形下……”;( 5)《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑”[1];( 6)《法国刑法典》第一卷第二编第三节第一目第222-23条规定，“以暴力强制威胁或趁人不备， 对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑 [2];(7)1997年生效的俄罗斯联邦刑法分则第十八章侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪中规定有：强奸①即对受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态与之实行性交的，处3年以上6年以下的剥夺自由 [3];(8)英国刑法《1956年性犯罪法》只是简单地规定，“男子强奸妇女的犯罪行为。”《1976年性犯罪法》以制定法的形式确认了上议院在检察长诉摩根一案中作出的关于强奸的普通法上的定义，现在的《1956年性犯罪法》第一条第一款规定，男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。[4]