北京再审律师

一、问题的由来 三月下旬，在北京大学知识产权学院举办的知识产权刑法保护论坛上，与会的一位专家介绍：在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号，以下简称为《“两高”解释》）出台之前，由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的“门槛”太高并且举证难度大，部分司法机关在打击盗版的法律实践中，是以非法经营罪处罚盗版者——包括侵权复制品的销售者。这位专家还表示，我国刑法保护知识产权的力度是很大的，许多侵犯知识产权的犯罪是用法定刑更重的非法经营罪或生产、销售伪劣商品罪予以处罚的，由于外国人不熟悉中国法律，以致误以为中国打击知识产权犯罪的力度不够。 这位专家的说法令笔者疑犊丛生。生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪之间可能存在牵连关系,当假冒注册商标的商品同时也是伪劣商品时,应按生产、销售伪劣商品罪予以处罚——确切地说是按生产、销售伪劣商品罪中的具体罪名予以处罚，这是不难理解的。除牵连关系外，不同的犯罪之间还可能存在吸收关系、法条竞合关系或想象竞合关系，从而导致一些触犯了某种罪名的犯罪按另一种罪名予以处罚，这也是不难理解的。问题是非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间也存在牵连关系、吸收关系、法条竞合关系或想象竞合关系吗？如果非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间存在上述关系，那么这种关系的存在是无条件的，还是有条件的？如果上述关系的存在是无条件的，亦即非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间存在牵连关系、吸收关系、法条竞合关系或想象竞合关系，四者必居其一，那么《刑法》规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪就没有任何意义。如果上述关系不存在或者上述关系的存在是有条件的，那么，侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的“门槛”太高并且举证难度大就不能成为司法机关以非法经营罪处罚盗版者的理由。 上述问题的存在，促使笔者思考非法经营罪在版权领域的适用问题。 二、非法经营罪概述 非法经营罪是《刑法》第二百二十五条所规定的一种犯罪，该法条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第二百二十五条第（三）项是1999年刑法修正案增加的内容，而第（四）项则是一个具有兜底性质的规定。有了这一规定，就意味着对于那些未触犯其他罪名的严重扰乱市场秩序的非法经营活动，可以用非法经营罪定罪处罚。例如，传销活动严重扰乱市场秩序，并且有可能诱发其他犯罪，由于《刑法》未直接规定诸如 “传销罪”或“非法传销罪”之类的罪名，故司法机关在实践中以非法经营罪打击情节严重的传销活动。 基于对《刑法》第二百二十五条前三项所列举的非法经营行为的抽象概括，同时考虑到不宜将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”视为经济领域中无所不包的“口袋”，笔者认为，可以将非法经营罪定义为：违反国家经营许可制度，从事国家禁止或限制的经营活动，情节严重的行为。 需要说明的是，某些犯罪虽然也具有“非法经营”的性质，但犯罪行为或犯罪对象的特殊性导致其侵犯的客体及其社会危害性不同于《刑法》第二百二十五条所规定的非法经营罪，故立法者将这些行为另行规定为其他犯罪。例如，非法买卖枪支的行为，无疑也是一种非法经营活动，但这种行为危害公共安全，侵犯了国家的枪支管理制度，其社会危害性通常大于一般的非法经营行为，故立法者将这种行为另行规定为非法买卖枪支罪（注：《刑法》第一百二十五条所规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”是一个选择性罪名，行为人仅实施非法买卖枪支的，可按非法买卖枪支罪的罪名予以处罚）。又如，制作、贩卖、传播淫秽物品的行为，虽然也具有“非法经营”的性质，但这种行为侵犯了国家的文化市场管理制度和社会的道德风尚，故立法者将这类行为另行规定为其他犯罪，而不以非法经营罪处断。 三、非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间的关系 从《刑法》第二百二十五条所列举的非法经营行为看，非法经营行为不包括《刑法》第二百一十七条和《刑法》第二百一十八条所规定的违法行为。因此，非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间不可能存在法条竞合关系。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，产生一个危害结果，同时触犯数个法律条文，数个法律条文之间的关系为包含关系或交叉关系。例如，劣药本质上也是一种伪劣产品，生产、销售劣药罪的客观方面要件是行为人生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害；而生产、销售伪劣产品罪的客观方面要件则是行为人生产、销售伪劣产品，销售金额在5万元以上。因此，当行为人生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，并且销售金额在5万元以上时，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪之间就存在法条竞合关系。数个罪名之间存在法条竞合关系的罪数形态谓之法条竞合犯。法条竞合（犯）的处断原则是：其一，法律有明文规定的，直接依照法律规定处断；其二，法律没有明文规定的，则依特别法优于一般法或重法优于轻法的原则处断。特别法优于一般法的原则通常适用于包容式法条竞合，而重法优于轻法的原则通常适用于交叉式法条竞合。