北京再审律师

　　先占制度作为一种原始的财产取得方式，是动产所有权取得体系中不可或缺的一环。我国目前的法律对先占制度未作规定，但先占作为一种习惯在我国的现实生活中是存在的，并伴随经济的发展不断涌现出来。先占制度的存在有利于实现物有所归，稳定社会经济秩序，充分发挥物的效用和价值，因此我国《物权法》有必要将之加以规定。　　一、先占的概念及法律性质　　关于先占的概念，王泽鉴先生曾道：“先占者，指以所有之意思，占有无主之动产，而取得其所有权之事实。”我国大部分国内学者一般也赞同此观点，认为先占就是指以所有的意思，先于他人而占有无主动产，依法取得其所有权的事实。而关于先占的法律性质，学者们理解不一，目前主要有三种学说：一是法律行为说，认为法律既然要求先占的成立，须以先占人以所有的意思占有标的物，而该所有的意思即取得所有权的效果意思，因此先占为一种法律行为。二是准法律行为说，认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。由于先占非属于达成私法自治的目的的制度，故它仅属于法律对于一定的意思行为，承认有取得所有权效果的制度。三是事实行为说，认为先占制度中的所谓“以所有之意思”，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果，因此先占属于事实行为。当然，以上三种说法中，以第三种为通说，而且我国许多学者像王利明教授、梁慧星教授等也赞成事实行为说。所谓事实行为，是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。　　二、先占取得的构成要件分析　　关于先占的构成要件，笔者综合各国的民法规定，结合我国的社会实际，认为先占制度应具备以下几个要件：　　（一）先占必须是占有动产。综合比较当今世界各国的法律，我们可以发现世界各国的法律一般都规定不属于个人或特定人所有的不动产归国家所有：如土地属于集体所有，不能因先占而取得其所有权；如房屋或其他建筑物这样的不动产也不能成为先占的客体。我国法律虽然没有对此明文规定，但从理论与实践中来看也是如此，而且从现行法律的一般规定对无主财产收归国有来看，我们可以推定不动产更应包括在内，所以因先占而取得所有权的客体只能是动产，不动产不能先占取得。　　（二）先占的动产必须是法律无禁止规定或他人享有先占权的动产。先占的标的必须是动产，这点毫无疑问。但是不是所有的动产都可成为先占的对象？答案是否定的。现实中，并不是所有的动产均可先占取得，一般有以下几类动产是不能因先占取得的，而一律收归国家所有：　　第一，受国家法律保护的珍稀野生动植物和文物不得因先占而取得。　　第二，矿藏、水资源为国家所有，不得为先占的标的。　　第三，法律上明令禁止、限制的物不得为先占取得，如毒品、枪支、弹药、爆炸物等。　　第四，尸体、人体器官不能成为先占取得的标的，因为这有损善良风俗、有违人类的伦理道德。　　第五，可供鉴赏、研究、发展、宣扬而具有历史艺术价值的无主古物不得依先占而取得。　　（三）先占的对象必须为无主的动产。所谓“无主动产”也就是无主物，是指现在不属于任何人所有，即没有所有人，至于该物以往是否曾为他人所有则在所不问。这包括原本就不存在所有权的物和所有权已经终止的物。具体而言，就是有两种情形：一是自始即为无主，如野生的动植物、海产等。而所谓野生的动植物，是指处于野生状态而非人工饲养或种植的动植物。从当代各国法律规定看，除了国家明令保护的珍贵野生动植物不得成为先占的对象，其他的都可通过先占取得。诚然，如果是他人享有先占权之动植物便不是无主物，不得依先占而取得，如在他人承包的池塘或有管理人的土地上的动植物就不可依先占取得。二是原为有主物，后被抛弃成为无主物。抛弃物是指所有人自愿放弃其所有权的物，当然构成抛弃物必须要满足两个条件：一是放弃对物的占有；二是所有人做出放弃所有权的意思表示。如果所有权人仅放弃对物的占有而无放弃所有权的意思表示，则不能认定为对物的抛弃。　　（四）先占必须以所有意思而占有动产。以所有意思而占有动产是先占成立的一个重要条件。在这个构成条件中，笔者认为有三层含义：一是先占人只需具备事实上支配其物的能力，因为此处占有为事实问题，即对动产具有实际的管领能力即可；二是不要求先占人必须具有行为能力；三是先占人应当以所有的意思而占有。所谓“以所有之意思”是指事实上欲与所有人处于同一支配地位的意思而言，即先占人欲享有与原所有人拥有同样的使用、收益、处分的权利，但并不以意思表示为构成要素。　　三、我国物权法设立先占制度的必要性　　梅因先生曾经说过：“先占的真正的基础，并不在于对这财产权制度出于无性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一个物件都应该有一个所有人”。因此，通过以上对先占制度的分析介绍之后，笔者认为参考世界多数国家的民事立法以及结合我国的民事司法实践的情况，我国物权法设立先占制度有其必要性之所在，其理由有以下几点：　　第一，设立先占制度是经济转轨过程中，即计划经济向市场经济转变的需要。我国以前之所以不承认先占制度，不承认先占取得所有权，其根本原因在于，在当时高度集中的计划经济体制下，一切生产资料均为公有，公民个人可拥有的财产仅限于生活资料，如果先占取得无主动产，与我国当时的公有制体制以及提倡的社会主义、集体主义道德情操所不相容，因此当时先占制度未能确立。但时过境迁，今非昔比。现今，我国已经从计划经济体制走向高度发达的市场经济体制，而且处在建设社会主义市场经济的重要时期，现如今公民个人已经可以拥有的生产资料和生活资料范围在不断地扩大，因此我们没有必要固守原有的僵化观念，应当使物的所有权所得形式多样化，以适应市场经济的浪潮。　　第二，设立先占制度是我国法律与国际社会法律制度接轨的需要。众所周知，我国已经加入世界经济一体化组织WTO，可以说不仅我国的经济制度已经融入国际经济体系而成为其中一重要分子，而且法律制度与体制改革前相比也具有开放性；而先占制度虽然存在着不同的立法例，但承认先占取得动产所有权制度已被大多数国家民法所承认，这是大势所趋。而且目前我国还没有统一的民法典，因此建立先占制度也是建立民法典的催化剂，使我国民法早日与国际接轨。