北京再审律师

　　关键词: 刑法司法解释/超法规解释/理性选择

　　内容提要: 罪刑法定要求法律只能适用于制定之后的行为，由于存在立法者能力的限制与预后困难等情况，导致法律必然具有不完满性，即存在漏洞，如何对待这种不完满性，存在着多种选择，而司法者通过超法规解释予以补足的方式被一些国家适用。我国是否也可以通过超法规解释的方式弥补法律的漏洞?文章提出，超法规的刑法解释在不妨碍刑法运行安全的前提下才具有合理性。由于中国的法院解释法律而不是法官解释法律的解释模式，不充分说理的判决模式，法官素质导致的法官解释法律的能力，国家的法治传统缺失等方面原因，导致中国如果允许法院具有超法规解释法律或者立法的权力，就有导致法运行安全性难于保证之虞，而法的安全应当是我国现阶段最重要的价值。因此，中国现阶段承认超法规的刑法解释不具有合理性。

　　刑法司法解释的研究中，必然涉及到一个问题：司法解释是否可以超出法律的规定而进行法律的创造或者称续造，这是一个无论采取何种司法解释模式的国家都必须直面的问题。在这个问题上，不仅是中国，在世界上的其他国家也有不同的选择。我国应该如何处理这个问题?对此，笔者的基本观点是：这个问题的解决不具有绝对合理或者不合理的选项，全部问题就在于，在一个国家的特定情境下，如何选择才具有最适合于该国的实际情况，有利于实现刑法基本的价值目标，以实现其选择的合理性，同时，何谓法律的解释，何谓法律的续造，其界限的划定是解决该问题的前提;允许超法规的司法解释之弊端的克服需要何种条件是其重要的内容;选择的合理性在该问题之解决上所具有的地位与该问题的解决方式之条件性是该问题的关键。

　　一、立法的一般评价——立法者能力的有限性与规则解释的必然性

　　社会的和谐需要规则，无规则即无秩序;无秩序的社会就无法发展，无秩序国民的正常生活也无法进行。因而社会规则是任何一个社会必须具有的，不管这种规则表现为何种形式。在现代社会，规则主要采取了法律的形式，尤其是主要的社会规则①。国家通过一定的程序创制法律，通过法律的被遵守，在特殊情况下依据法律对违规者的制裁以确认法律的有效并对守法者予以肯定，使社会秩序得以形成，使国民的自由得以实现。因此在现代社会，法律是主要的社会规则，同时也是对违规者以国家的名义进行法律制裁的依据。

　　如果我们赞同对一般法律的制定难于采取全民公决的形式，法律的制定就只能是由一定的机关来进行，即法律是公共规则，公共规则的制定是全体国民意志的表现，但由于难于由全体公民共同立法②，就出现了现代社会的权力机关组成形式——民意代表机关代表国民行使权力，表现在立法上，就是由立法机关(即民意代表机关)制定法律，所制定的法律是其全体国民的意志的表现而不是仅仅表现了国民的代表者的个人意志。也就是说，依据这样的前提，应该得出以下两个逻辑结论：其一，由国民代表机关制定的法律是反映民意的;其二，依法律规则处理案件是公正的，而超出法律的处理就是违反了民意，因此，立法者制定了法律之后，司法者必须严格依据法律司法而不能有任何逾越。

　　但是，由于以下理由，这样的推论并不符合实际。

　　第一，立法者的能力限制——认识能力与表达能力。无论是多么睿智的立法机关，即使是国家选择到了所有社会中最优秀的社会成员组成立法机关(实际上这是不可能的)，也难于保证对社会认识的全面与不带任何偏见，因而由于认识因素导致法律的遗漏与不周延不可避免;而对于已经认识到的事项，完全用精确的语言将其原本地表达出来，也并非人力所及，尤其是法律的规范语言，于是在立法意图与立法语言表达出来的规则之间，必然存在一定的距离。

　　第二，社会的发展——无限性与难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去的已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。而这种准确的预测也是人力所不及的。

　　以上两个原因导致法律的规定不得不抽象，因而对法律也就难于直接适用。“只有在少数情况下，例如以数字来确定期限或年龄的界限，法律规范已经凝聚到事实可以马上涵摄于其下的程度;如是，则法律规范本身即是个案规范。于此，法官须受此法定规则的严格拘束。在其他情况下，法律固然不能直接适用，‘但是对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引’”。[1]以上引证说明，除了特殊的情况下法律是不需要解释的以外，其他情况或者说一般情况下，法律的解释成为不可避免，依据法律的指引，通过解释获得个案规范。而在这种个案规范的获得过程中，语义选择还必须受到社会发展所导致的文化发展，观念变化等因素的限制，“在非典型的案例中，或者当——历史中赋予法律原则生命的——文化评价准则有些许转变时，可能就必须作相反的答复。即使法律原则已经被发现，其后它在司法裁判中的发展亦非单纯的‘适用’可比，毋宁是一种持续不断的‘塑造形象’的过程。为使法律原则在实务上确实有实效，必须借助司法或立法行为将之清楚表达出来，使之成为具有拘束力的‘指示’，因其欠缺——作为法条特征的——应适用案件的可确定性。单纯由被发现的原则不能就推论出个别的裁判，然而，它可以作为法官形成具体规范的出发点或凭据。‘下述按语才指出真正的事实：规范并非借解释由在原则中发现的，毋宁是借裁判的统合过程创造出来的。’”[2]若法律解释是不可避免的，那么由谁来解释法律?如果是对法律的意义发表意见或者看法，应该说所有的国民均具有这样的权利，事实上这样的情况也正在发生。但这样的解释并不能直接成为案件处理过程中的对案件处理的解释，因为这种解释是无权的，即没有法律效力的，有权解释的主体需要选择。

　　如果法律的解释在司法适用中不可避免，或者说只有借助于或者说是通过解释才能够发现法律规范在特定时点的实在内容，法律的解释或者说法律需要解释的情形就不是例外而是一般状况。那么，由谁来解释法律，或者说法律解释的主体就需要得到确认。前面已经说明，立法者无能力进行这样的司法解释，因为立法者不裁判案件，同时立法者的能力限制在解释中同样存在;其他公民也不能进行有权解释，因为他们不裁判案件，对法律进行解释也只能是表达自己的观点而不可能因此使自己的解释具有法律效力;控诉者与辩护者也不能对法律进行有权解释，因为他们的地位，表明其难于中立地也就是难于公正地解释法律，或者至少对该解释的公正性会存在疑问。因此，法律的解释只能由司法者进行，但司法者不应该是指司法机关，因为，作为机关的司法者与立法者在解释方面具有大致的相同性，即不进行案件的裁判，因而也难于体现个案的正义。因此该问题的结论应该是：作为裁判者的司法者个体应当是解释法律的主体，即在案件的处理过程中，通过解释发现抽象的法律之实质蕴含。这种结论在中国也是适用的，虽然我国的相关法律规定法院是裁判者，但法院的裁判也必须通过法官的司法活动进行，是法官在裁判过程中进行判断，而法院作为组织体是难于完成这样的任务的。因此，法院独立审判如果不能通过法官的独立审判来实现，这种由机关的裁判就难于理解;如果由机关制定一定的解释来限制法官的裁判权，这种解释越具体、无回旋余地，这种法律的内涵之确定就越难于合理，法律的实质追求——公正，就越难于实现。

　　二、超法规解释可否：形式正义与实质正义的矛盾选择之论争。

　　一般说来，实质的正义是个体的、随机的、变化的;法律的正义是形式的、稳定的、划一的。这并不是说法律的正义实质上是非正义，而是要说明法律的正义并不是在任何时候均能与实质的正义相一致，即出现矛盾并非是不可理解或者说表明了立法的粗糙或者立法者的无能。法律需要稳定，因为不稳定的法律难于为人们了解，而事实无限多变，两者存在一定的矛盾是必然的。即法律的稳定要求与事实的活泼多变已经决定了两者之间必然存在矛盾，这种矛盾不是立法滞后产生的，毋宁说是在立法之前就已经预见到的。如何解决该矛盾?通过司法解释来解决可以说是世界范围的共同选择。在法律的语义范围内解释法律，具有世界范围的共同认可性，而超出法律的语义范围，即超法规的解释是否允许，则存在着不同的观点和选择。

　　首先，看反对超法规解释的观点。

　　反对超法规解释的观点认为应当遵守现行的法律，即使是不合理的法律，以形成法律的权威，实现法治。该观点认为，“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这一规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的……主要的是，规则能够使我们正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。”[3]依据该观点，为了保证法律的有效与权威，即使是不合理的法律也要遵守，以形成法律秩序。