北京再审律师

        　　一、基本案情

　　黄某等四兄妹系王某的继子女，王某与黄某共同生活，并由黄某负责照顾。2007年2月8日，黄某等四兄妹作为四申请人以王某为被申请人被向法院递交《认定公民无民事行为能力申请书》，以王某因脑梗导致认识能力、定向能力、计算能力等智能情况严重减退，生活不能自理，行走困难，需他人照顾日常生活等为由申请宣告被申请人王某为无民事行为能力人。法院以“民特”字号立案，审理过程中指定被申请人王某的同母异父的妹妹李某作为监护人参加诉讼，经本院委托，中南大学湘雅二医院司法精神病鉴定中心作出了《中南大学湘雅二医院司法精神病鉴定书》，鉴定被申请人王某为脑器质性精神障碍，目前无民事行为能力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十二条之规定，法院于2007年5月29日作出如下判决：一、宣告被申请人王某为无民事行为能力人。二、指定李某为王某的监护人。判决后黄某等四申请人即提出再审申请，提出以下事由：1、原审判决指定监护人事项超出申请人诉讼请求的范围;2、原审法院擅自指定监护人，违反了监护人指定程序;3、李某品行不良，不能担当监护人;4、被申请人一直由申请人照顾，四申请人一致要求由申请人黄某担任被申请人的监护人。

二、问题的提出

　　本案属于宣告公民无民事行为能力案件，导致实质的争议却是关于监护人资格和顺序的争议。

　　首先应当指出的是，本案存在以下问题：

　　1、本案审理过程中直接指定李某为监护人违反民事诉讼法的规定。民事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。本案审理中应当指定李某为被申请人的代理人，但直接指定为监护人，致使在未确定被申请人是否为无民事行为能力人的情况下已经为其指定了监护人，存在程序瑕疵。

　　2、本案判决的第二项指定李某为监护人违背了《最高人民法院执行〈民法通则〉若干问题的意见》第14条关于指定监护人的顺序的规定。民法通则第十七条规定担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人监护人的顺序：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。指定监护人的原则应当依序指定，只有在前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的情形时，人民法院从后一顺序有监护资格的人中择优确定监护人。本案中申请人黄某等属于第(三)顺序监护人，李某属于第(四)顺序监护人，审理中既未释明也未审查监护资格和顺序，直接指定后顺序的李某作为监护人，不符合民法通则的规定。由此四申请人向法院申请再审。

　　本案值得探讨的相关问题也由此而来：

　　1、法院在处理宣告公民无民事行为案件中确认公民无民事行为能力的同时能否直接指定监护人?

　　2、对宣告公民无民事行为案件指定监护人错误引发争议适用特别程序撤销原判决重新指定监护人还是启动再审程序纠错?

【法官视点】

　　1、法院审理宣告公民无民事行为能力案件中，判决宣告公民无民事行为能力的同时应当为其指定监护人。

　　关于监护人确定的程序法律条文甚少，《民法通则》第十六条规定了未成年人的监护人的指定和争议解决;第十七条对无民事行为能力人的监护人作出规定，对担任监护人有争议的，由精神病人所在的单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》16条规定，对担任监护人有争议的，未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。由此可以理解为确立了监护人由当地居民委员会、村民委员会指定的前置程序。先由居民委员会、村民委员会指定监护人，不服指定的，才可寻求司法救济，向法院起诉。

　　本案不是确定监护人案件，属认定公民无民事行为能力案件。民事诉讼法没有规定宣告公民无民事行为能力案件法院应当指定监护人，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》198条规定，被指定的监护人不服指定向人民法院起诉，经审理，指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。该司法解释的内容体现了法院在审理确认监护人的案件时可以指定监护人的立法精神。从法学理论上分析，无论从有效保护无民事行为能力人的权益角度，还是基于诉讼经济原则，法院可以参照民事诉讼法司法解释关于确认监护人案件法院可以指定监护人的立法精神，在审理认定公民无民事行为能力案件时，判决宣告公民无民事行为能力的同时一并指定监护人。其次，从司法实务层面上，在最高人民法院诉讼文书式样中，宣告公民无民事行为能力案件用的民事判决书主文的格式另列一项指定监护人。最高人民法院诉讼文书式样由最高人民法院发布，是指导审判工作的规范化文件，其具有司法解释的效力级别，并具有规范化、科学化的意义。法院审理宣告公民无民事行为能力案件可以依据该类案件的民事判决书式样的关于指定监护人的内容为指导，在判决宣告公民无民事行为能力的同时为其指定监护人。

　　2、认定公民无民事行为案件指定监护人错误引发争议可以适用再审程序纠错。

　　针对本文案例而言，如前面所述案件本身存在审理过程中指定李某为监护人而非代理人的程序错误和判决指定的监护人违背了民法通则关于担任监护人顺序的实体法精神两方面的问题。如何纠错?存在二种意见：一种意见认为适用特别程序解决，由申请人另行向法院申请确定监护人的特别程序，由法院作出新判决，撤销原判决，重新指定监护人。另一种意见认为适用审判监督程序以再审判决撤销原判决重新指定监护人。

　　法学理论一般都认为依特别程序审理的案件不适用审判监督程序对案件进行再审，笔者也未见特别程序案件进入再审的审判案例。但笔者认为，不能将特别程序案件的纠错完全排除在再审程序之外。基于以下认识和探讨性意见：

　　首先，法律规定的缺失使司法遵循陷入困境，也为探讨提供了空间。民事诉讼法没有关于特别程序案件不适用审判监督程序的禁止性规定。民事诉讼法第一百七十三条规定，人民法院根据被认定为无民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。由此可见认定无民事行为能力案件，只有出现无民事行为能力的原因消灭才适用特别程序作出新判决，其前提是原判决认定的事实和判决内容均符合法律规定。对于原判决错误的，如何纠正未进一步明确。关于确认监护人案件的审理，民事诉讼法没有具体条文规定，《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》19条规定，被指定监护人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理。本条也仅是针对不服居民委员会、村民委员会指定的监护人而申请法院启动特别程序，至于法院在审理相关案件过程中同时指定的监护人存在错误或者引发争议如何处理也是法律空缺。那么，在法无明文规定时，法院依据特别程序作出的生效判决、裁定，审理程序和判决内容违反法律规定，应当允许以再审纠错，既符合民事诉讼法第一百七十九条关于再审案件的情形，也符合再审纠错的立法精神。

　　其次，依特别程序审理案件，是确认某种法律事实存在与否，确认某种权利的实际状况。特别程序案件虽然不解决民事权利义务关系争议，但其确认的法律事实可能影响此后设立的民事权利义务的法律性质判断。宣告公民无民事行为能力案件和确认监护人案件尤为明显。宣告公民无民事行为能力时法院判决指定了监护人，监护人依此取得管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动的民事权利。当法院指定监护人的判决是合法的，相应监护人具备行使民事权利的主体资格。但当法院判决存在错误，指定的监护人违反法律规定，那么，监护人基于错误的判决行使的民事权利特别是关于财产的处分权利是否有效则值得商榷。笔者认为，法院不论依据哪种程序，重新作出判决撤销错误指定监护人的原判决，意味着原判决的指定是无效的，且无效应当具有溯及力，溯及至原判决指定之时。由此，自原指定之时至新的判决重新指定的期间，原指定的监护人不具备监护的主体资格，其代为行使被监护人的民事权利中的处分行为应当认定为无效民事行为。因此可见，特别程序中认定公民无民事行为能力和确定监护人案件的判决涉及相应法律行为的判断以及利害关系人权利的维护，对错误判决的纠正应当适用更为严谨的程序，即依据审判监督程序进行再审，比较依照特别程序作出新判决撤销原