北京再审律师

　　再审申请书

　　申请再审人(一审被告、二审被上诉人)：***，男，1969年7月7日出生，汉族，住郑州市金水区花园路24号。联系电话：13837122555

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：***1，男，1976年2月14日出生，汉族，住郑州市金水区经五路21号3号楼54号。联系电话：13333711126

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：***2，女，1980年5月28日出生，汉族，住郑州市金水区北环路中方园小区19号414号。联系电话：13598886673

　　二审被上诉人(一审被告)：河南省***有限公司，住所地：郑州市黄河路85号。

　　法定代表人***4，总经理。

　　二审被上诉人(一审被告)：***4，又名***5，男，1973年9月30日出生，汉族，住河南省柘城县梁庄开发区。

　　二审被上诉人(一审被告)：***6，男，1976年9月16日出生，汉族，住郑州市金水区北环路62号西区3号楼502号。

　　作出生效法律文书的法院：河南省郑州市中级人民法院。

　　申请再审的生效法律文书名称及案号：(2011)郑民四终字第755号。

　　申请再审人因与被申请人借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2011年6月21日作出的(2011)郑民四终字第755号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。

　　再审请求：

　　1 、请求撤销河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民四终字第755号民事判决书;

　　2、请求河南省高级人民法院依法改判免除申请人***部分担保责任。

　　申请法定事由：

　　1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明;

　　2、原判决适用法律确有错误;

　　3、原判决超出原审原告的诉讼请求范围。

　　事实与理由：

　　***1、***2与河南省***有限公司、***4、***6、***借款合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2010年7月20日作出(2010)金民二初字第0019号民事判决。判决认定债务人河南省***有限公司支付原告本金1，429，208.80元及违约金，保证人***4承担保证责任，另两名被告(保证人)***6、***对原告放弃的物的担保以外的债权，即对382,763.80元及违约金承担保证责任。

　　一审法院作出判决后，***1、***2提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2011年6月11日作出(2011)郑民四终字第755号民事判决。二审法院改判三名保证人***4、***、***6对河南省***有限公司应偿还本金1,046,445元及违约金(违约金的计算方法:自2008年10月24日至2009年9月3日以本金160万元为依据,按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算;自2009年9月4日起至实际还款之日以本金1,046,445元为依据,按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。但本金和违约金的总额不超过***1、***2起诉时的200万元)承担连带责任。***4、***、***6承担责任后，有权向河南省***有限公司追偿。

　　申请再审人认为，二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误并且判决超出诉讼请求，特提出再审申请，理由如下：

　　一、 原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

　　(一)原审法院认定的基本事实，即还款协议书中的房屋偿债行为偿还的是债务人河南省***有限公司欠债权人***1的欠款这一事实缺乏证据证明，主要体现在：

　　1. 签订还款协议书的双方当事人为本案中的保证人之一***5(乙方)和与本案无关联的刘玉丰(甲方)，该协议称“由于乙方欠付甲方借款无法按时归还，故订立此还款协议”，而该协议最后的备注又称此协议中的房屋偿还的是债务人河南省***有限公司欠债权人***1的欠款，究竟该房屋偿还的是本协议中乙方欠甲方的欠款，还是河南省***有限公司欠***1的欠款?***5究竟是与***1还是与本协议中的甲方刘玉丰之间存在债权债务关系?为什么***1是贷款人，却让***5将自己所有的房屋过户给与本案无关的刘玉丰?显然，这份于2009年7月10日签订的还款协议书的主体以及主体间的关系不明确，协议书内容自相矛盾，原审法院基于这样一份还款协议书认定该协议中的房屋偿债行为偿还的是河南省***有限公司欠债权人***1欠款这一基本事实是明显缺乏证据证明的。

　　2.一、二审法院认定还款协议中房屋偿还的是河南省***有限公司欠债权人***1的欠款这一事实主要是基于该还款协议书最后的备注“原河南省***有限公司于2008年9月26号借***1壹佰陆拾万以***5房产还此笔借款”，申请人认为，该备注的真实性存在争议，备注的内容也存在歧义。具体来讲，一审判决书中称“***4(即***5)在合同上写‘备注’， 称***1在备注上按有手印，***1认为不属实”，由此可见，连债权人***1自己对“房屋偿还此笔借款”的备注予以否认，法院却据此认定上述房屋偿债了河南省***有限公司欠债权人***1的欠款的事实。究竟该协议书的第三方主体***1的意思表示是否真实，是否明确，法院并未查明。再者对于备注的理解存在歧义，即“借***1160万以***5房产还此笔借款”究竟应理解为以房屋的折价款抵偿部分借款还是偿还全部借款?因此，原审法院根据这样一个真实性有争议且内容有歧义的备注所做出的事实认定显然是缺乏证据证明的。

　　对于二审法院认定的以房屋偿还借款的事实而言,该事实对本案的结果有两方面的影响：1.影响到房屋抵债的数额认定及仍需偿还的借款本金;2.影响到债权人放弃质押物。上述两方面的影响，都对担保人是否承担担保责任及担保人承担担保责任的范围产生至关重要的影响。

　　(二)原判决认定***4的房屋应以6500元/ m2作价(共计6500×177.47m2=1153555元)抵偿欠款的事实缺乏证据证明。

　　关于此房屋的价值本案中出现了三个金额，还款协议书中约定了每平方米不低于7000元，双方签订的房产买卖协议中的成交价格为80万元，而法院为什么最终对房屋的作价却是6500元/m2?且根据同一单价，一审法院作价总额为1153555元，二审法院作价为1123555元。根据还款协议，房屋在过户给刘玉丰后应该进行出售，那么在房屋过户后，***4是否有按照协议履行过房屋出售的行为?还是***4从始至终根本没有要将房屋出售的想法，更没有积极履行出售房屋的行为，对于在当时河南当地的房价明显高于6500元/ m2的房屋，其自愿接受房屋以6500元/ m2作价?原审法院对该还款协议的履行情况根本没有查明。协议中约定房屋的出售及作价是否有名无实?协议中的三方的意图究竟何在?协议是否存在恶意串通损害其他两名保证人利益的情况?法院完全无视上述情况的可能性，没有对其进行查明，而仅仅凭借房屋过户给刘玉丰的行为，作出了房屋应以6500元/m2的事实认定，这样的认定显然是缺乏证据且不负责任的。

　　综上，申请人认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款第2项的规定，二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当予以再审。

　　二、二审法院判决适用法律确有错误。

　　关于法律适用的问题，本案的争议焦点是，既有物的担保又有保证人的担保的情形下，债务人及保证人如何承担责任的问题。对于该焦点，需要关注的有两个特殊情形，第一，保证人放弃了其他担保措施的优先偿债抗辩权，第二，质权人放弃质物。

　　(一)二审法院依据保证人放弃其他担保措施的优先偿债抗辩权这一情形，错误地理解和适用了物权法第176条的规定。

　　二审法院认为，根据物权法176条，在人保与物保并存情形下，实现担保权应采取当事人约定优先的原则。这片面和错误地理解了物权法第176条的含义，二审法院的理解实质上是把保证人关于放弃优先抗辩权的偿债顺序